表明保証という言葉は、法律を勉強されたことがある人でも、聞きなれない言葉ではないでしょうか。表明保証は英米法において発展した概念であり、日本の法律には規定されていないことがその一因とも言えます。
本記事は、M&Aにおける表明保証について概要をご紹介します。
表明保証とは
一般的に表明保証とは、「当事者の一方が、相手方に対して、契約締結日や譲渡日において、一定の事項が真実かつ正確であることを表明し、その内容を保証すること」を指します。
詳細は後述しますが、M&Aの契約における表明保証は「対象企業は、最終契約書の締結日や譲渡日の時点では、このような状態であることに間違いありません。」などの内容を、譲渡側（売り手）である株主が譲り受け側（買い手）に約束することが中心となります。
例えば、契約締結日や譲渡日において
- 「私は、対象企業の株式を適法に保有している株主です」
- 「対象企業には、従業員に対する未払いの賃金は存在しません」
- 「対象企業の計算書類は、適正に作成されています」
以上のような内容を譲渡側（売り手）である株主が譲り受け側（買い手）に対して、表明し保証すること（つまり約束すること）を、表明保証といいます。
この表明保証の内容は、損害賠償請求できる範囲にも繋がるため、M&Aの最終契約書の中で重要な条項になります。
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表明保証の重要性
ここでは株式譲渡を用いたM&Aを例に説明したいと思います。
株式譲渡契約は『株式』の売買契約ですので、売買対象物や取引価格、当事者を特定するだけでも、契約として成立します。つまり、 表明保証は「必須」ではなく、「特約」としての位置づけ となります。
しかし、この表明保証が契約書に記載されていないと、株式譲渡により譲り受けた対象企業に、何らかの問題が発覚した（例えば、従業員に対する未払いの賃金が存在した、事業に必要な資産を保有していなかった）場合に、譲り受け側（買い手）は譲渡側（売り手）に対し、損害賠償の請求をすることが難しくなります。
なぜかというと、表明保証の内容を記載していない場合、譲渡側（売り手）としては、譲り受け側（買い手）に株式を譲渡すれば、契約書上の義務を履行したことになるからです （あくまで売買契約ですので、株式を合意した金額にて譲渡することにより、有効に売買は実行されます）。つまり、 契約で約束していないことについて、責任追及はできない ということです。
譲り受け側（買い手）は、株式をただ譲り受ければいいのではなく、それを通して対象企業を承継するのが目的です。
対象企業全体の価値として株価を決めているため、その株価の前提となっている事実（例えば、対象企業の計算書類が正しいこと、事業に必要となる資産を保有していること等）については、譲渡側（売り手）に保証してもらう必要があります。
また、デューデリジェンス（買収監査）を実施したからといって、対象企業の問題点をすべて把握できるというわけではありません。
そのため、一般的には次に挙げる事項について、譲渡側（売り手）に網羅的な表明保証をしてもらうことによって、何らかの問題が発覚した場合には、譲渡側（売り手）に対して責任追及できるようにしておきます。
この表明保証を譲渡側（売り手）が負うことにより、「譲渡日時点で正しいとされていた事柄が実は間違っていた」ということが、M&A実行後に発覚した（例えば、計算書類に記載されている資産が無かった、従業員から未払い賃金の支払いの請求がされた）場合には、 譲受側（買い手）は譲渡側（売り手）に賠償請求していくことができます。
但し、これは、あくまで、 譲渡日までに対象企業に生じていた表明保証違反の事実 に限られます。また、譲渡側（売り手）よりも項目は少ないながら、譲り受け側（買い手）にも表明保証を負ってもらいます。
